2007年12月1日，马某入职上海某街道社区工作者事务所从事社区相关工作。2018年9月27日，马某达到55周岁，单位向马某发出《关于劳动合同自然终止的通知》，载明：“根据相关文件，单位与您的劳动合同于2018年9月27日自然终止已经届满。由于您无法到社工事务所领取相关材料，我们将劳动手册和退工单一并寄给您，请注意查收”。同日，单位为马某开具了《上海市单位退工证明》，记载2018年9月27日劳动合同终止。马某认为，双方之间的劳动合同约定到2019年9月30日才终止，其虽然已达法定退休年龄，但未享受国家基本养老保险待遇，根据我国劳动合同法相关规定，仍应继续履行劳动合同，单位属于违法解除。

2018年11月8日，马某申请仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委不予支持。马某不服，遂向法院提起诉讼。

来源：（2019）沪0115民初11066号、（2019）沪01民终9159号

劳动者达到退休年龄但未享受养老保险待遇，能否终止劳动合同？

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，马某于1963年9月27日出生，至2018年9月27日已满55周岁，且双方一致确认马某属于管理岗位，法定退休年龄为55周岁。因此，在马某已经达到法定退休年龄的情况下，单位据此书面通知双方劳动合同终止，并无不妥。由此，马某要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

二审法院认为，本案的争议焦点为，在劳动合同期限之内，用人单位在劳动者到达法定退休年龄时终止与之的劳动合同，是否构成违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》系国务院颁布的行政法规，该实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄，亦是法律规定的劳动合同终止的情形之一，与劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形，两者是并列关系，并不矛盾，均可产生劳动合同终止的法律效果。劳动者到达法定退休年龄的，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动合同终止。本案中，在马某已经达到法定退休年龄的情况下，单位书面通知马某双方劳动合同终止，并无不妥。综上所述，马某的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。从当前的法律规定来看，《劳动合同法》主张依法从社保机构领取养老金是劳动合同终止的法定事由，主要为将退休制度与社会保险制度相接壤，并对我国当下的养老保险制度加以完善；而《劳动合同法实施条例》主张符合法定退休岁数是劳动合同终止的条件，则主要出于解决养老保险制度在现实存在漏洞的历史遗留问题的目的。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系的定性，目前各地的司法实践中仍存在较大争议。

一种观点认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十二条第一款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定，可以看出“依法享受养老保险待遇或领取退休金”才是认定劳动关系与劳务关系的界限，并非由退休年龄决定是否构成劳动关系。未依法享受养老保险待遇或领取退休金则不符合劳动合同终止的条件。

另一种观点认为，根据《劳动合同法》第四十四条第二项、第六项及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，“劳动者达到法定退休年龄”或“劳动者开始依法享有养老保险待遇”都能够导致劳动合同终止，而非必须两个条件同时满足。

亦有观点认为，应当对劳动者未能享受养老保险待遇的原因进行实质审查，劳动者达到法定退休年龄并不意味着劳动关系必然自动终止，而是应当结合用人单位是否具有过错来进行认定。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以认定劳动者达到法定退休年龄后双方劳动关系自然终止，其与新的用人单位亦无法形成劳动关系。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，就应当以劳动者享受基本养老保险待遇时为劳动合同终止的条件。

笔者认为，在处理达到法定退休年龄却无法享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的用工关系时，有必要平衡法律的公平性与实际情况，可以对劳动者未能享受养老保险待遇的原因进行审查，既不应简单剥夺劳动者劳动权利，也不应无视特殊情况对用人单位造成不公。但在本案中，法院认定“劳动者达到法定退休年龄”或“劳动者开始依法享有养老保险待遇”均能产生终止劳动关系的效果，亦有其法律依据。随着老龄化社会程度的加深，超龄劳动者相关的争议问题不可忽视，应尽量在裁判依据的选择上达成共识、在司法实践中形成统一裁判观点，以实现法律效果和社会效果的统一。