一、前言

后疫情时代下，经济复苏缓慢，国有企业及民营企业都不同程度地遭遇经营困境。特别是在2024年，为应对经济下行压力，一众企业开始大力推行“精益管理”活动，但在实施过程中往往盲目追求推进速度，通常是企业管理层拍板后则直接进入实施阶段，忽略了过程的合法合规性，加剧了各方面的矛盾与冲突。在劳资用工方面，企业往往通过采取全员竞聘的方式，优化组织架构以求降本增效，但这也必然导致部分未竞聘成功的企业员工调岗降薪以及未参与竞聘的员工无岗可上，甚至部分企业开展全员竞聘的本质就是通过该制度达到“裁员”的目的。全员竞聘是一把双刃剑，本质是企业用工自主权与职工劳动权益的冲突，囿于其规范性、统一性较差，各企业自主性较大，实务中产生了大量的劳资纠纷，本文拟结合司法裁判要点及劳动法律法规相关规定就企业施行全员竞聘是否具有合法性之问题展开分析。

二、企业开展全员竞聘的合法性构造

（一）企业开展全员竞聘活动所涉方案应经过全体职工或职工代表大会的充分讨论，并达成一致。

全员竞聘方案往往涉及参与对象、竞聘岗位、竞聘条件等竞聘相关规则以及关于竞聘落选后的调岗调薪、待岗降薪等职工安置方案。我国劳动合同法第四条第二款明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”，第三款则规定“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”。笔者认为，用人单位开展全员竞聘所涉方案，已属于影响劳动者切身利益的重大事项，原则上应经过全体职工或职工代表大会的讨论并协商一致后方可通过，否则该竞聘方案将有违反保障劳动者的知情权及公平公开原则之虞，有被认定为无效之风险。

在（2021）闽06民终3390号案中，法院认为用人单位基于生产经营的需要，对员工进行竞聘岗位调动，只要能够证明其合理性，在一定范围内是合法有效，但用人单位不得滥用此权利损害劳动者的利益。竞聘调岗属于与员工切身利益相关的重大事项，用人单位行使竞聘调岗权应当充分保障劳动者的知情权、表达权以及做到竞聘调岗程序公开、透明。根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位如通过竞聘上岗方式对劳动者岗位进行调整导致劳动者薪酬减少的，应事先经过职工代表大会或者全体职工讨论，并对劳动者进行充分说明。本案中，用人单位自2020年7月开始实行竞聘上岗，但用人单位公布的竞聘上岗内容仅是通过企业讨论，并未经职代会或全体职工讨论、协商和确定，未通过法定程序确定。

（二）企业竞聘活动实质为劳动合同变更协商活动，对于竞聘失败的员工应予以合理调岗调薪。

企业开展竞聘活动的过程中，往往需先由职工递交竞聘申请表明确自己的竞聘岗位，在该申请表中往往会附载着“同意并自愿遵守竞聘规则，若未竟聘成功愿意接受组织调配”等类似表述，可见竞聘活动本身即为一种劳动合同变更的协商方式，无论竞聘成功与否都将导致参与竞聘职工的岗位、职级、薪资等产生一系列变化。值得注意的是，职工一旦递交竞聘申请并在表格中签字确认，是否意味着用人单位可以对竞聘失败的职工进行自由调岗调薪。

劳动合同法第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”，实务中法院对此则有不同观点 。（2021）粤03民终3668号案件中，法院认为用人单位调整劳动者岗位虽系自主管理权范畴，但相关调岗仍需体现必要性、合理性、正当性原则，且调整劳动者薪酬事宜属对劳动合同内容的重大变更，须由用人单位与劳动者协商一致。某虽对倡议书不予认可，但根据HW企业提交的倡议书签收表，T某已在其中予以签名，故法院对前述倡议书予以采信。本案中，HW企业就管理岗位采取竞争上岗方式向员工发出了倡议书，T某在前述倡议书上签名并实际竞聘了新岗位，T某虽竞聘新岗位失败，但因前述倡议书仅就竞聘失败、岗位调整及岗位调整所带来的薪酬调整等情形作出笼统性规定，未有证据显示HW企业在T某竞选前就T某如竞聘新岗位失败，T某的岗位及薪资将如何作出调整向T某予以过明确告知，仅根据倡议书内容，T某亦无法就如其竞聘失败，其相应薪资将有较大幅度下降有所预知，因此，法院认定，T某竞聘新岗位的行为不应视为其同意HW企业后续单方对其进行调岗且降薪。（2022）京01民终4244号案件中，二审法院认为，企业组织岗位公开竞聘活动，公开竞聘实施方案，李某知晓相关竞聘规则并签署《承诺书》，表示其自愿参加公开竞聘选聘，且严格遵守竞聘规则，正确对待竞聘结果。企业的竞聘程序和规则并无不当之处，但李某在落聘后不接受竞聘结果，也不接受企业对其进行的同职级岗位调整及待岗安排，其上诉请求恢复原岗位工作缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综合分析上述两个案件，笔者认为，实务中对“用人单位能否对竞聘失败的职工进行自由调岗调薪”问题的认定，关键在于该竞聘方案中是否已对竞聘失败职工的去向作出明确具体的说明。若仅以类似“未报名参加本次竞聘或未竞聘成功的职工，将按照组织要求统一安排其他岗位”等形式笼统说明，将致使参与竞聘的职工无法对竞聘失败后的岗位及薪酬有所预知，未能竞聘成功的职工如何处理是竞聘方案的重要组成部分，原则上应当就若竞聘失败调整后的岗位和薪酬的具体内容进行告知，否则此处内容的缺失将导致竞聘方案产生重大瑕疵，企业调岗降薪行为有被认定为无效的风险。

（三）企业对于竞聘失败的职工不得以竞聘失败认定职工不能胜任工作予以解除劳动合同

实践中，不少企业对于竞聘失败又无法安排适当岗位的员工直接以不胜任工作予以解除劳动合同，此举有较大风险将被认定为违法解除。结合劳动合同法第四十条第二款之规定，对于不能胜任工作的劳动者，用人单位可以在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。但应注意的是，竞聘失败并不必然意味着劳动者不能胜任工作，不能胜任工作一般是指劳动者不能完成本职工作，竞聘活动中虽然包含企业对参与竞聘职工的评分环节，但企业难以直接将第四十条第二款作为解除劳动合同的法律依据。仅凭竞聘失败这一事实情况难以证明参与竞聘的职工不能胜任工作，仲裁庭或法庭也将要求企业围绕职工不能胜任工作的事实提供证据加以证明，即使企业通过内部管理制度、各类考评文件等直接证明职工不能胜任工作，依据第四十条第二款之规定也应对职工进行培训或调整工作岗位，而非直接予以解除劳动合同。

（2022）桂01民终4559号案中，二审法院认为用人单位仅以W某落聘为由主张其不能胜任工作，显然是欠缺事实依据的。而对于W某落聘这种情况，用人单位完全可以与W某协商调整工作岗位或协商解除合同。因此，用人单位以W某不能胜任工作、未参加培训考核为由，单方解除与W某的劳动关系，不具有合法性。一审法院认定用人单位属于违法解除劳动关系，并据此判决用人单位向W某支付经济赔偿金244,073.75元，并无不当，本院予以维持。

（四）用人单位与竞聘失败或未参与竞聘的员工可通过协商一致的方式解除劳动合同

基于对当下企业应对竞聘失败员工安置问题的观察，大部份企业对竞聘失败职工往往采取待岗降薪或直接予以解除等措施，引发了大量劳动纠纷，也加深了劳资双方的矛盾。笔者认为，在处理竞聘失败或不愿参与竞聘职工的安置问题时，协商解除劳动合同是一种有效降低法律风险的方式。这种方法不仅能够避免企业与职工双方进入漫长的仲裁或法律诉讼过程，节省时间和资源，还能体现双方的自愿性和平等性。

竞聘方案的合法性与劳动合同的解除是两个独立的法律问题，原则上竞聘方案的瑕疵并不影响协商解除劳动合同的合法性。协商解除劳动合同是企业与职工双方在尊重对方意愿的基础上达成的一致，这种自愿性是法律保护的基础，因此其结果通常具有较高的稳定性和可执行性。同时，协商解除也允许企业与职工双方根据实际情况灵活制定解除条件，如经济补偿、工作交接等，这种灵活性有助于企业与职工双方达成更加符合各自利益的解决方案。一旦双方就劳动合同的解除达成书面协议，该协议便具有法律效力，双方均应遵守。并且协商解除是劳动者自愿选择的结果，被推翻的风险较低。此外，通过协商解除劳动合同，企业还可以展现其对员工的尊重和关怀，有助于构建积极的企业文化和提高员工的忠诚度。

三、结语

竞聘作为企业进行内部选拔人才的重要渠道，在增加机构活力的同时，也为员工提供了晋升的通道，但在实际操作过程中，部分企业并未合法合规开展相关竞聘活动，未能合理安排竞聘失败及不愿参与竞聘职工的调岗调薪或劳动合同解除工作，致使引发严重的劳资纠纷冲突。

笔者认为，企业为获取、保留和发现优质人才开展竞聘活动，是企业行使用工自主权的体现，实际中仍存在不少企业以竞聘之名行裁员之实。合法合规开展竞聘活动，笔者建议竞聘方案在内容设计上应包含实施背景、竞聘岗位、竞聘规则、竞聘失败或不参与竞聘职工安置具体方案等；在民主程序方面应经过全体职工或职工代表大会的协商一致通过并进行竞聘方案公示；对于竞聘活动中的特殊事项应对全体职工进行充分说明；竞聘过程中应对参与竞聘的职工公平公正进行评分考核工作，对于竞聘分数及竞聘结果应明确向职工进行告知与公示；对于竞聘失败的职工应进行合理调岗调薪安排；对于不愿参与竞聘又确无岗位可予以安排的职工应进行协商一致解除劳动合同，如此将尽可能降低竞聘合规风险，实现企业与职工的双赢。